案例來源：最高人民法院公報，2014年第12期：“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”(2011)民提字第344號

　　最高人民法院公報2014年第12期，講解了一個從2007年到2012年先后經歷四級法院審理的案子。一筆牽涉民間借貸與商品房買賣的款項，到底是無效的流押條款，還是有效的合同約定?且看最高人民法院如何說理以房抵債與流押條款的區別。

案情介紹

　　申請再審人：(一審原告、二審被上訴人、原被申訴人)：朱俊芳

　　被申請人：(一審被告、二審上訴人、原申訴人)：山西嘉和泰房地產開發有限公司

　　2007年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂15份《商品房買賣合同》，主要約定朱俊芳向嘉和泰公司購買14套商鋪。同日嘉和泰公司將該14份合同辦理了銷售備案登記手續，并于次日向朱俊芳出具兩張總額10354554元的銷售不動產發票。

　　2007年1月26日，朱俊芳和嘉和泰公司簽訂一份《借款協議》，主要約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，期限至2007年4月26日;嘉和泰公司自愿將其開發的上述14套商鋪抵押給朱俊芳，抵押的方式為何朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票;如嘉和泰公司償還借款，朱俊芳將抵押手續(合同、發票、收據)退回，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。

爭議焦點

　　1、雙方是民間借款還是商品房買賣合同關系。

　　2、《借款協議》中“到期不能還款用抵押物頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定是否違反了法律的強制性規定。

法院裁判

　　一審法院認為：

　　1、《商品房買賣合同》有效;2、嘉和泰公司應當按照該《商品房買賣合同》的內容履行合同。

　　一審法院認為，雙方簽訂的《商品房買賣合同》依法有效，根據后簽的《借款協議》約定，可以認為借款協議，實際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中，雙方對商品房買賣合同作出的補充。

　　《借款協議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除;到期不能還款買賣合同繼續履行。現嘉和泰公司到期未能還款，《商品房買賣合同》所附解除條件不成就，應當繼續履行。

　　太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號：駁回上訴，維持原判。

　　二審法院認為：

　　雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示，且在國家規定的相關部門登記備案，應認定有效。

　　雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補充，故一審判決繼續履行商品房買賣合同并無不妥。

　　再審法院認為：

　　山西省高級人民法院(20010)晉民再終字第103號：駁回朱俊芳訴訟請求。

　　山西省高院認為，本案雙方之間為民間借貸關系而非商品房買賣合同關系。根據《借款協議》及當事人陳述，“是怕不給錢才簽訂了協議”，即印證了借款是其真實意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容。同時針對借款協議中的上述爭議性約定，違反了法律強制性規定，應屬無效。

　　****認為：

　　最高人民法院再審認為，本案的事實無爭議，主要爭議在于雙方當事人之間法律關系的性質和效力。

　　1、借貸與買賣法律關系，均依法成立

　　最高院認為，本案《商品房買賣合同》和《借款協議》所涉及的款項，在數額上雖有差額，但雙方當事人對于所涉款項屬同一筆款項并無異議。即雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂了兩份協議，且辦理了商品房銷售備案登記手續。根據《合同法》第32條“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽訂或蓋章時合同成立。”第44條第1款規定“依法成立的合同，自成立時生效。”由此，案涉《商品房買賣合同》和《借款協議》均依法成立并已生效的合同。本案雙方當事人實際上就同一筆款項先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系，屬并立又有聯系的兩個合同。

　　上述兩份協議的聯系表現為：1、所涉的款項為同一筆款項;2、《借款協議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協議》所借款項提供擔保，即雙方當事人實際是用之前簽訂的《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協議》提供擔保。同時《借款協議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。

　　2、《借款協議》的約定不是禁止的流押條款

　　關于《借款協議》中“如到期不能還款用抵押物頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定是否違反了法律的強制性規定。《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人與抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸抵押權人所有。”這是法律上禁止流押的規定，禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。

　　本案中，雙方的約定并非法律上禁止的流押條款。首先，《借款協議》中的上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協議》所稱的抵押物所有權轉移為朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款協議》所稱的“抵押物”即14套商鋪所有權，只能通過履行案涉《商品房買賣合同》實現。其次，案涉《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同，當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保，并為此在《借款協議》中為《商品房買賣合同》附設了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定。

　　實際上，雙方當事人對于是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協議》;商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》。無論是履行哪份合同均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行角度看，嘉和泰公司更具有主動性。綜上，案涉《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同。《借款協議》中約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續履行案涉《商品房買賣合同》。

　　最高人民法院判決：撤銷山西省高級人民法院(2010)晉民再終字第103號民事判決;維持山西省太原市中級人民法院(2007)并民終字第1179號民事判決。